陕西省高院二审延安国贸集团财产损失赔偿损失纠纷案

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2020）陕民终936号

上诉人（原审原告）：延安国贸大厦有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。

法定代表人：艾彩茹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊刚，陕西捷声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩东峰，陕西屹立律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：延安国贸（集团）有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。

法定代表人：艾彩茹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任寰阳，陕西海普睿诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘忠磊，陕西海普睿诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西新华发行集团延安市新华书店有限责任公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。

法定代表人：姚福明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张西安，陕西摩达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘璐，陕西摩达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘明振，男，1943年出生，汉族，西安建筑科技大学退休教师，现住西安建筑科技大学家属区。

委托诉讼代理人：张冰，陕西丰瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李云祺，陕西丰瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西中远土木工程科技有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。 

法定代表人：王庆霖，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘俊义，陕西诺尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁娟，陕西诺尔律师事务所律师。

原审被告：延安延飞建筑（集团）有限责任公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。

法定代表人：刘艳飞，该公司执行董事长。

委托诉讼代理人：王雪莲，陕西德齐律师事务所律师。

原审被告：延安市城市管理执法局。住所地：陕西省延安新区。

法定代表人：呼世慧，该局局长兼党组书记。

委托诉讼代理人：高亚安，陕西嘉岭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张东亚，陕西嘉岭律师事务所律师。

原审被告：延安市水务环保集团自来水有限公司(原延安市自来水公司)。住所地：陕西省延安市宝塔区。

法定代表人：田志明，该公司经理。

委托诉讼代理人：汪衍森，陕西圣地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申边疆，陕西圣地律师事务所律师。

原审被告：延安市自来水管网安装配套服务公司。住所地：陕西省延安市宝塔区北关。

法定代表人：刘伟军，该公司经理。

委托诉讼代理人：申边疆，陕西圣地律师事务所律师。

原审被告：延安市消防救援支队（原延安市公安消防支队）。住所地：陕西省延安市宝塔区XX大道XX号。

法定代表人：薛辉，该支队支队长。

委托诉讼代理人：宁宝，陕西圣拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨旭飞，陕西圣拓律师事务所实习律师。

原审被告：北京中建协工程咨询有限公司。住所地：北京市西城区。

法定代表人：郭洪雁，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：毕华宝，北京百朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安彦增，北京百朗律师事务所律师。

上诉人延安国贸大厦有限公司（以下简称国贸大厦公司）、延安国贸（集团）有限公司（以下简称国贸集团公司）与上诉人陕西新华发行集团延安市新华书店有限责任公司（以下简称新华书店）、被上诉人刘明振、陕西中远土木工程科技有限公司（以下简称中远公司）、原审被告延安延飞建筑（集团）有限责任公司（以下简称延飞公司）、延安市城市管理执法局（以下简称城管局）、延安市水务环保集团自来水有限公司（以下简称自来水公司）、延安市自来水管网安装配套服务公司（以下简称自来水安装公司）、延安市公安消防支队（以下简称消防队）、北京中建协工程咨询有限公司（以下简称中建协公司）财产损害赔偿纠纷一案，国贸大厦公司、国贸集团公司、新华书店均不服延安市中级人民法院（2015）延中民一初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国贸大厦公司法定代表人艾彩茹及委托诉讼代理人樊刚、韩东峰，上诉人国贸集团公司法定代表人艾彩茹及委托诉讼代理人任寰阳、刘忠磊，上诉人新华书店委托诉讼代理人张西安、刘璐，被上诉人刘明振委托诉讼代理人张冰、李云祺，被上诉人中远公司委托诉讼代理人刘俊义、梁娟，原审被告延飞公司委托诉讼代理人王雪莲，原审被告城管局委托诉讼代理人高亚安，原审被告自来水公司委托诉讼代理人汪衍森、申边疆，原审被告自来水安装公司委托诉讼代理人申边疆，原审被告消防队委托诉讼代理人宁宝、杨旭飞，原审被告中建协公司委托诉讼代理人毕华宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国贸大厦公司、国贸集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判为被上诉人刘明振于判决生效之日起十五日内一次性赔偿上诉人国贸大厦公司、国贸集团公司加固工程费用、商户损失、未计入审计费用共计68860817.77元，被上诉人中远公司、新华书店对上述款项承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费由被上诉人刘明振、中远公司、新华书店承担。事实与理由：一审判决认定事实正确，程序合法，唯判决上诉人承担10%的责任错误。（一）被上诉人刘明振、中远公司及新华书店是本案的共同侵权人，应対受害人国贸大厦公司、国贸集团公司承担全部赔偿责任。刘明振系涉案地基加固工程的实际承包人，其雇佣的工人张某某、张松江等未经安全培训，缺乏安全生产意识，在施工过程中违反施工安全强制规范，引发延安国贸大厦“12.22”火灾事故，致上诉人的财产及商户的人身和财产遭受严重损害。新华书店将涉案加固工程发包给没有资质的自然人刘明振，没有履行建设单位的施工安全的监督管理法定义务，且引起火灾的施工项目位于新华书店发包范围内，中远公司违法出借资质，根据侵权责任法的完全赔偿原则及《安全生产法》等相关规定，侵权人刘明振、中远公司、新华书店是“12.22”火灾事故的直接责任主体，应当连带承担全部赔偿责任。（二）一审判决国贸大厦公司、国贸集团公司承担10%的责任无事实及法律依据。上诉人国贸大厦公司、国贸集团公司不应承担10%的过错责任。延安国贸大厦从投入使用后，直至火灾事故发生时，均处于正常经营状态，但原判决却以上诉人管理使用消防设施不当为由，判令火灾事故的受害人国贸大厦公司、国贸集团公司承担责任依据不足，存在明显错误。延安国贸大厦“12.22”火灾事故是刘明振违法违规冒险作业的过错直接引发的，致国贸大厦巨额损失。上诉人的消防设施虽然处于手动状态，但并不必然导致火灾发生，也不导致火灾造成的损失扩大。与《延安国贸大厦“12.22”较大火灾事故调查报告》载明的其他被告一样，其他被告均具有一定过错，但不是引发“12.22”火灾事故的直接原因，并未判决承担责任，对此上诉人不持异议。且上诉人是直接受害人，并无任何过错。但是一审判决认定前述管理、监管单位对火灾事故不存在过失或过错，判令不承担赔偿责任，同时却判令对火灾事故的引发及扩大不具有任何过失、过错的国贸大厦公司及国贸集团公司承担10%的责任，对相同事实作出不同认定和裁判，显失公正。（三）侵权赔偿责任适用完全赔偿原则，国贸大厦公司及国贸集团公司作为侵权受害者，其遭受的损失，依法应由侵权人承担全部赔偿责任。本案中，国贸大厦公司作为商事经营主体，其主观上没有违反消防设施管理制度的故意，客观上没有实施引发火灾的过错行为，也无法对政府相关职能部门负责的消防设施的管理、使用予以保证。一审判决认定国贸大厦公司、国贸集团公司对消防设施管理、使用不当，导致火灾事故的扩大，应当自行承担10%的责任，缺乏法理和证据支持，依法应予改判。

 新华书店辩称，(一)被答辩人上诉主张答辩人承担连带责任系二审审理中变更诉讼请求，该变更没有法律依据。1.被答辩人没有提出过要求答辩人承担连带责任的诉讼请求。被答辩人一审诉讼请求的数额、项目虽然经过多次变更，但其诉讼请求的核心一直是要求一审被告共同赔偿其各项损失，即要求案涉各被告承担共同侵权责任，而非连带责任。因此，被答辩人上诉请求判令答辩人承担连带责任，属于二审变更诉讼请求，被答辩人在二审中变更诉讼请求没有法律依据。2.一审判决答辩人对刘明振赔偿责任与中远公司承担连带责任超出被答辩人诉讼请求的范围。如前所述，被答辩人诉讼请求的核心是要求判令诸被告承担共同侵权责任，没有要求判令刘明振承担赔偿责任、其他被告承担连带责任，包括答辩人在内的诸被告一审围绕是否承担共同侵权责任展开抗辩、组织证据、发表代理意见，一审判决却另辟蹊径抛开当事人诉讼攻防的焦点判令被告刘明振承担侵权责任、判令答辩人与中远公司对被告刘明振的侵权责任承担连带责任，严重违反民事诉讼法第十三条第一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，明显构成对答辩人的诉讼突袭。（二）被答辩人主张答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。1.被答辩人上诉状中指责答辩人应当承担连带责任所依据的事实和理由均不能成立。被答辩人关于答辩人将案涉工程发包给没有资质的自然人刘明振的说法纯属恶意捏造事实。答辩人没有履行建设单位的施工安全的监督管理法定义务。引发火灾的项目位于答辩人发包范围与答辩人对承包人的工作人员侵权责任承担连带责任没有任何法律关系。更何况被答辩人才是建设单位、实际发包人，如果因此应当承担责任，也是被答辩人自己承担责任。《火灾事故调查报告》明确认定事故责任单位为中远公司，答辩人、被答辩人均属于事故相关单位，中远公司、被答辩人还是安全生产主体责任单位，被答辩人主张答辩人是12.22火灾事故直接责任主体罔顾事实、信口开河。2.一审法院认定答辩人“将工程发包给不具备安全条件的单位”并据此判令答辩人承担连带责任故意歪曲事实、曲解法律。（1）答辩人与中远公司签约时，中远公司具有依法核发的安全生产许可证；12.22火灾事故发生后，延安市人民政府批准的《火灾事故调查报告》对有关单位的处理建议中，建议吊销中远公司《建筑业企业资质证书》和《安全生产许可证》。以上事实足以证明中远公司签约时具有安全生产许可证。可以证明以上事实的刑事判决书、火灾事故调查报告双方均向一审法院提交，一审法院认定前述证据的真实性且作为定案依据，却选择性的无视中远公司持有安全生产许可证的法律事实，故意作出答辩人“将工程发包给不具备安全条件的单位”的错误事实认定，为其歪曲法律嫁祸于答辩人创造条件。（2）中远公司持有行政机关依法核发的安全生产许可证足以证明其具备安全生产条件。（3）答辩人作为名义发包人仅能根据中远公司的安全生产许可证认识其是否具有安全生产条件。一审法院以“虽然中远公司具有相应的施工资质，但在实际施工过程中将资质出借给刘明振，施工现场明显不具备相应的安全生产条件”为由，作出答辩人将案涉工程发包给不具备安全生产条件的单位的事实认定，以施工现场安全生产条件代替施工单位安全生产条件，明显偷换概念，刻意嫁祸于答辩人。（4）中远公司与刘明振之间的关系系中远公司内部关系，不能因此反推答辩人将案涉工程发包给不具有安全生产条件的单位。（5）一审法院曲解法律。一审判决答辩人承担连带责任援引的法条为《安全生产法》第一百条第一款，根据该条规定，该条适用的大前提是“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的”“导致发生生产安全事故给他人造成损害的”，结论为“与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。本案中，答辩人不是案涉工程的生产经营单位、案涉工程也发包给了具备安全生产条件和相应资质的单位，根本不具备该条款适用的大前提，一审判决答辩人对刘明振的民事赔偿责任承担连带责任，实质上改变了该条文生产经营单位“与承包方、承租方承担连带责任”的法律责任规定，擅自扩大为生产经营单位对承包方违法分包、转包承担连带责任。（6）一审判决关于“新华书店作为地基加固工程的发包人，但对工程的施工现场安全情况和施工人员的资质和施工情况未尽到监督、管理的义务”的认定没有法律依据且该认定也不足以作为答辩人承担连带责任的依据。（三）被答辩人作为涉案工程的实际受益人、建设方负有安全生产主体责任，且被答辩人对损害结果的发生存在重大过错，一审判令其承担10%明显不公。1.《事故调查报告》中明确被答辩人国贸公司、中远公司承担安全生产主体责任。2.《事故调查报告》指出被答辩人安全生产主体责任落实不到位，是引发火灾的间接原因。具体表现为安全教育培训制度不落实。该公司法定代表人、安全生产分管领导、安全员以及电工、消防控制室监控操作人员等特种岗位人员未做到持证上岗；消防设施管理使用不当。火灾发生当晚，火灾自动报警和自动喷水灭火系统均处于手动控制状态，火灾报警信号传输至控制中心后，值班人员处置不当，导致自动消防系统未能启动；安全监管措施不力。国贸公司作为加固工程第二发包人，未认真履行工程质量和安全生产责任，未审查施工企业从业人员资格，未审查项目施工安全技术措施方案，对冬季建筑施工保温、取暖和用电等易引发火灾的重大安全隐患排查不到位；国贸大厦仅1-3楼装修工程验收合格，消防部门同时指出多处消防安全隐患要求被答辩人整改，但被答辩人始终没有整改。再次印证了国贸大厦存在消防安全隐患且未采取措施进行整改。3.被答辩人违法搭设彩条布导致本案灾害事故发生。证人盛某某证明“因混凝土施工需要保温，就从国贸二楼斜向下搭了彩条布，高低约五、六米，长短约十七、八米”。证人王某某证言“为防止浇筑的水泥柱子被冻裂，从施工的工棚外面顶上到国贸大厦的通风管道拉了彩条布”。被答辩人副总经理李向东证明“施工场地的彩条布搭起一个星期，是他们国贸买的叫人搭的”。保安周和平等人证言及被告人张松江供述，均可证实火系工地新建承重柱的棉被起火引燃搭设的彩条布燃烧到国贸大厦。由于被引燃的彩条布系被答辩人购买并搭设作为施工围挡，被答辩人违规搭设彩条布这一施工围挡的过错行为直接导致火灾发生并蔓延扩大。4.被答辩人作为消防安全重点单位、公众聚集场所单位长期违背《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》，是导致本案火灾结果扩大的重要原因。被答辩人应当按照《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》履行备案手续、设置或者确定消防工作的归口管理职能部门，确定专职或者兼职的消防管理人员、进行每日防火巡查等法定义务，但被答辩人未履行《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》规定的法定义务。另，根据2008年修订的《中华人民共和国消防法》第十一条、第十三条以及2012年修订的《建设工程消防监督管理规定》第十三条、第十四条，国贸大厦公司应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收。但被答辩人未提供消防审核及验收资料。基于此，国贸大厦本身放任消防安全隐患长期存在、违法设置施工围挡等导致火灾损失发生和扩大，对此损失的发生具有重大过错，应当承担与其过错的责任，一审判决仅减轻其10%的赔偿责任，明显与本案基本事实不符。（四）答辩人所谓的“完全赔偿原则”没有法律和法理依据。1.完全赔偿原则在侵权责任法领域适用没有法律依据。恰恰相反，《侵权责任法》第十一条关于无意思联络数人在聚合因果关系时侵权的规定、第十二条无意思联络数人在竞合因果关系时侵权的规定、第二十六条过失相抵的规定，已经排除了完全赔偿原则在侵权法领域的适用。2.主张完全赔偿原则在侵权法领域适用的仅是少数学者主张，且该理论也因为功能取向过于单一、价值选择有失均衡、法律效果有失妥当等问题而被批判和否认，已经是过时的观点，主流学说为以过错为主要考量因素的比例责任。3.被答辩人举证的《测算报告》、《审计报告》属于非法证据，被答辩人未尽到举证证明其财产损失的责任，财产损失计算方法违背《侵权责任法》第十九条“财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定，援引完全赔偿责任原则要求判令答辩人承担责任没有事实根据。

刘明振辩称，(一)其不应当对国贸大厦火灾事故承担赔偿责任，国贸大厦公司、国贸集团公司的上诉请求不应被支持。一审法院认定刘明振为涉案工程的实际施工人和直接责任人，判决刘明振一次性赔偿延安国贸集团公司加固工程费用，商户损失61974735.99元，属于事实认定错误和责任划分错误，该判决于法无据。国贸大厦公司上诉称刘明振为涉案地基加固工程的实际承包人，与中远公司、新华书店是本案共同侵权人与客观事实不符，亦无充分的证据证明。1.刘明振身份仅是地基技术服务专家和介绍人，对工程无安全管理责任和监管义务。2.刘明振不是涉案工程的实际控制人，不应承担刑事责任和民事赔偿责任，一审判决基本事实认定错误。（1）中远公司才是国贸工程的承包人和实际控制人：项目负责人是董振平指定的郭某某。合同的起草、制定和签订人是董振平指派的郭某某和李某某。刘明振不是承包人和实际控制人。（2）三份合同价款不是刘明振提出和谈定的，一审判决事实认定错误。《结构及地基加固施工合同》费用80万元是项目负责人郭某某提出和谈定的；《延安市新华书店周边建筑物局部加